1. HAKSIZ FESİH KAVRAMI
Haklı nedenle fesih hakkının hukuki dayanağı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu[1]’nun 435. maddesinde yer bulmaktadır.[2] Buna göre; “Taraflardan her biri, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebilir. Sözleşmeyi fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır. Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.”
4857 sayılı İş Kanunu[3]’nun 24. ve 25. maddelerinde ise iş akdinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle fesih halleri düzenlenmiştir. Bu nedenler temel olarak, sağlık nedenleri, ahlaka ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, zorlayıcı sebepler ve ayrıca, işveren yönünden işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini aşması olarak kanunda hüküm altına alınmıştır.
İK madde 24 ve 25’te belirtilen haklı fesih nedenlerine dayanılarak iş sözleşmesinin işçi veya işveren tarafından feshedildiği ileri sürülüyorsa fakat gerçekte böyle bir neden mevcut değilse veya bu durum ispatlanamıyorsa ya da fesih hakkı İK madde 26/1 de düzenlendiği gibi süresinde kullanılmamış veya fesih nedeni yazılı olarak bildirilmemişse yapılan fesih haksız fesih sayılmaktadır. [4]
2. BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN HAKSIZ FESHİ
2.1.İş Güvencesi Kapsamındaki İşçilerin Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haksız Feshi
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin son fıkrasına göre, işçi, eğer işvereni tarafından yapılan haklı nedenle derhal fesihte bu maddeye ve burada öngörülen koşullara uyulmadığını iddia ediyorsa, iş güvencesine ilişkin 18, 20 ve 21. maddelere dayanarak yargıya başvurma olanağına sahiptir. İş Kanunu madde 18/1 gereğince: “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır”. Buna göre, bir işçinin iş güvencesi kapsamında sayılabilmesi için; işyerinde otuz veya daha fazla işçi çalışıyor olması, işçinin en az altı aylık kıdemi olması, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor olması ve feshin geçerli bir sebebe dayanıyor olması gerekmektedir.
Kanunun 18, 20 ve 21. Maddeleri, iş güvencesi kapsamındaki işçiler için belirsiz süreli iş sözleşmelerinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesini ve bunun sonuçlarını düzenleyen hükümlerdir.[5] İşveren, feshin haklı nedene dayalı olduğunu ispat edemezse, feshin geçersizliğine ve 21. maddedeki yaptırımlara hükmedilecektir.[6]
İş Kanunu madde 21’e göre, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Ayrıca, boşta geçen süreye ait en çok 4 aylık ücret ve diğer işçilik hakları ile birlikte, usulsüz fesih söz konusuysa ihbar tazminatı da alınabilecektir.
Haksız feshe uğradığını ileri süren iş güvencesi kapsamındaki işçiler 25. madde hükümleri kapsamında haklı bir neden bulunmadığı iddiasıyla yargıya başvurabilirler ve yargılama sonunda feshin haksız olduğuna karar verilirse, yukarıda değinilen tazminatları alabilirler.[7]
İş Kanunu’nda yer alan anılan iş güvencesi hükümleri yalnızca belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işverence haksız feshinde uygulama alanı bulmaktadır. Belirli süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından haksız feshi aşağıda ayrıca incelenmektedir.
2.2.İş Güvencesi Kapsamı Dışındaki İşçilerin Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haksız Feshi
İş güvencesinin kapsamı dışındaki iş ilişkilerinde Türk Borçlar Kanunu’nun 438. maddesi uygulama alanı bulmaktadır. Belirli süreli iş sözleşmelerinin haksız feshini de düzenleyen bu maddenin 1. ve 3. fıkralarında getirilen düzenlemeye göre, işveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilecektir. Ayrıca, hakim bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.[8]
Bu halde, İş Kanunu’nun kapsamında olan ancak iş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedilirse, işverenin fesih beyanı bildirimli feshe ilişkin bir beyan olarak kabul edilir ve burada kanunda belirtilen bildirim sürelerine uygun olarak bildirim yapılmadığı için buna ilişkin feshin hüküm ve sonuçları uygulanmaktadır.[9] Buna göre, işçi İK madde 17/2’de hüküm altına alınan fesih bildirim süresine ilişkin ücret tutarında bir tazminat, yani ihbar tazminatı, koşulları mevcutsa kıdem tazminatı ve hakim takdir ederse TBK madde 438/3 gereğince altı aylık ücretine kadar haksız fesih tazminatı talep edebilecektir.[10]
İş Kanunu’nun kapsamında olmayan ancak TBK’na tabi iş ilişkilerinde belirsiz süreli iş akdi ile çalışan ve haksız olarak sözleşmesi feshedilen işçi, TBK madde 438 gereğince, TBK madde 432/2’de düzenlenen bildirim sürelerine ilişkin bir ihbar tazminatı ve hakimin takdirine bağlı olarak haksız fesih tazminatı talep edebilir. Ancak işçi İş Kanunu kapsamında olmadığından kıdem tazminatı isteyemez.[11] TBK madde 432/2’ye göre hizmet sözleşmesi, bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak, hizmet süresi bir yıla kadar sürmüş olan işçi için iki hafta sonra; bir yıldan beş yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta ve beş yıldan fazla sürmüş işçi için altı hafta sonra sona ermektedir.
3. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN HAKSIZ FESHİ
İş Kanunu’nun 11. maddesine göre iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi ise belirli süreli iş sözleşmesidir.
Belirli süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından, sözleşme süresi dolmadan önce haklı neden olmaksızın sona erdirilmesi halinde, bunun hukuki sonucunun ne olacağı konusunda 4857 sayılı Kanunda da diğer iş kanunlarında da bir düzenleme yoktur. Eski Borçlar Kanunu’nda da bir hüküm bulunmamaktaydı. Buna karşılık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile ilk kez bir düzenleme getirilmiştir. [12]
TBK madde 438’e göre; “İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir.
Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir.
Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.”
4. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN HAKSIZ FESHİNİN SONUÇLARI
4.1.Süreye Uyulmaması Nedeniyle Tazminat
6098 sayılı TBK’nın 438. maddesinin 1. fıkrasında getirilen düzenlemeye göre, eğer işveren, belirli süreli iş sözleşmesini haklı neden olmadan süresinden önce derhal feshederse işçi bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebilir. Tazminatın belirlenmesinde, belirli süreli iş sözleşmesinin süresine uyulmuş olsaydı işçinin kazanabileceği miktar dikkate alınır. Diğer bir deyişle, tazminatın hesabında, sözleşmenin haklı neden olmaksızın belirlenen sürenin sona ermesinden önce işverence feshedilmesi nedeniyle işçinin uğradığı ücret kaybı dikkate alınır. TBK madde 438’in gerekçesinde, bu tazminatın “işçinin uğradığı olumlu zararların giderilmesi” amacı ile getirildiği ifade edilmiştir. Bu bakımdan buradaki amaç, işçinin uğradığı ücret kaybının tazmini, yani ücret kaybı tazminatının ödenmesidir.[13]
Tazminatın hesabında, belirli sürenin sonuna kadar kaybedilen ücretin belirlenmesinde, geniş anlamda ücret dikkate alınmalıdır. Ayrıca sözleşmenin belirlenen süresi içinde ödenmesi kararlaştırılan toplu iş sözleşmesindeki ücret artışlarının, ikramiye, izin ücretlerinin, önceden yapılması kararlaştırılmışsa fazla mesai ücretlerinin de dikkate alınması gerektiği doktrinde ifade edilmektedir.[14]
Tazminat hesabında primin geniş anlamda ücrete dahil olması bakımından ise, bunun işçinin özel bir çabası karşılığında ödenen ek bir ücret olması ve işçinin çalışmadığı dönemde böyle bir başarı elde etmesi mümkün bulunmadığından geniş anlamda ücrete dahil edilmemesi gerektiği doktrinde belirtilmektedir. Yemek ve yol yardımı gibi işçinin fiilen çalışmasına bağlı olarak yapılan yardımlar da fiilen çalışmaya bağlı olarak ödenmesi söz konusu olduğu için tazminatın hesaplanmasında geniş anlamda ücrete dahil edilmemesi gerektiği ifade edilmektedir.[15] Bizce de fiili çalışmaya bağlı olarak yapılan ödemelerin tazminatın hesaplanmasında dikkate alınmaması, kanunun ücret kaybı tazminatını öngörme amacına uygun düşmektedir.
Ayrıca, İş Kanunu’nda getirilen düzenleme ile belirli süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından sürenin bitiminden önce haklı neden olmaksızın feshi halinde, işçi bir yıldan uzun süre işyerinde çalışmışsa, kıdem tazminatına da hak kazanmaktadır (1475 sayılı İK m. 14/1, İK m. 25). Ancak işçi, ihbar tazminatı talep edemeyecek ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. [16]
4.2.Tazminattan İndirim Yapılması
6098 sayılı TBK’nın 438 maddesinin 2. fıkrasına göre; “Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir.” Anılan hükme göre, işçinin is sözleşmesinin sona ermesi ile tasarruf ettiği miktar ve başka bir işten kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı gelir tazminattan indirilecektir.[17] Bu hükmün getirilme amacı, işçinin sözleşmenin feshi nedeniyle kaybettiği kazanç tazmin edilirken, işçinin haksız bir kazanç elde etmesinin önlenmesidir. [18]
İşçinin çalışmamak suretiyle tasarruf ettiği miktar, tazminattan indirim yapılması gereken kalemler arasındadır. İşçinin tasarruf ettiği miktara örneğin iş elbiseleri, işçinin sözleşme gereği temin etmekle yükümlü olduğu alet, edevat, giysi masrafı, işe gitmek için yapılan harcamalar (yol masrafı gibi) da dahildir. Söz konusu kalemlerin mahsup edilmesi için yapılan işle doğrudan ilgisi olması gerekmektedir.[19] Örneğin, işçinin çalışmaması nedeniyle evde çocuğuna bakan bakıcıyı işten çıkarması halinde, bakıcının ücreti tasarruf edilen miktar olarak değerlendirilmeyecektir.İşçinin tasarruf ettiği harcamaların ispatı işverene aittir. Aynı şekilde başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı miktarı da işveren ispat etmekle yükümlüdür.[20]
İşçinin sözleşmenin sona ermesi ile tasarruf ettiği miktarı tespit etmek her zaman kolay değildir. Yargıtay’ın bazı kararlarında, takdiri bir indirim yapıldığı ve bu indirimin cüz’i bir oranla sınırlı tutulduğu görülmüştür. Her olayda sabit bir oran üzerinden indirim yapıldığını ifade etmek doğru değildir. Ancak Yargıtay, ilgili kararlarda %5’i geçmeyecek şekilde indirim yapılması gerektiğine karar vermiştir. İlgili karara göre; “(…) Davacı işçi bakiye süre içinde sadece 2 ay kadar işsiz kalmış ve daha sonra davalı işverene ait işyerinde elde ettiği kazançlarının çok altında bir ücretle işe girmiştir. Bu nedenle davacının davalı işverene ait işyerinde çalışmamış olması sebebiyle yapmak zorunda olmadığı harcamalar için %75 gibi yüksek bir oranda indirime gidilmesi doğru olmaz. Araç tahsis edilen ve yakıt gideri işverence karşılanan yemek verilen bir işyerinde işçinin gelirinin %75’ini işyerinde çalışması sebebiyle gider olarak harcaması düşünülemez. Bu nedenle somut olayın özelliklerine göre, davacının işyerinde çalışmamış olmasından kaynaklanan olası harcamaları toplamı için %5 oranını geçmemek üzere bir oranda indirime gidilmesi yerinde olur(…)” şeklinde hüküm kurulmuştur.[21]
Yargıtay’ın daha güncel bir kararında ise takdiri indirim yapılamayacağına, yapılan indirimin somut verilere dayanması gerektiğine, indirime esas somut veriler söz konusu değilse tazminattan indirim yapılmasının mümkün bulunmadığına ve mahkemece somut verilere dayanmadığı halde indirime gidilmesinin bozma nedeni olduğuna hükmedilmiştir.[22]
Yargıtay bir başka kararında da TBK madde 438 uyarınca indirim yapılmamasını hukuka aykırı bulmuştur. İlgili karara göre; “(…) İşçinin iş görme edimini ifa edememesinin, işverenin temerrüdünden kaynaklanması durumunda, sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye at ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi ya da taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir. Bakiye süre ücreti eylemli bir çalışmanın karşılığı olmadığından, 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinde öngörülen özel faiz uygulanmaz ve bu ücretlere ilişkin olarak sigorta prim ödenmesi de gerekmez. Borçlar Kanunu’nun 325 inci maddesine (6098 Sayılı TBK 438) göre işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirler veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye at ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır. İşçiye belirli süreli iş sözleşmesinin varlığına rağmen ihbar tazminatı ödenmişse bu tutarın, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapıldıktan sonra kalan miktar üzerinden mahsup edilmesi gerekir. (Yargıtay 9. HD. 16.6.2008 gün 2007/16098 E, 2008/15750 K.). Somut olayda hesaplanan bakiye süre ücretinden BK’nun 325. maddesi (TBK’nun 438 m.) uyarınca indirim yapılması gerektiğinin nazara alınmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”[23]
İşveren tarafından iş sözleşmesi, belirlenen süreden önce haksız olarak sona erdirilen işçi, bu süre içinde başka bir iş bulursa, bu işte kazandığı ücret de tazminattan indirilir. Eğer işçi daha düşük ücretli işe başlarsa, eski ile yeni giydirilmiş ücret arasındaki fark ücret kaybı tazminatı olarak hesaplanır. İşçinin çalışmasının bağımlı ya da bağımsız olması da önem taşımamaktadır. Eğer işçi bağımsız olarak çalışmaya başlamışsa bu şekilde sağladığı gelir de tazminattan indirilir. Ayrıca işçinin normal çalışma sürelerinin dışında zaten ek iş yapıyor olması halinde, bu ek işleri yapmaya devam etmesi neticesinde kazandığı gelir tazminattan indirilmeyecektir.[24]
Yargıtay da yerleşik içtihatlarında mahkemelerin, işçinin taleplerini değerlendirirken işçinin kazandığı miktarın tazminattan indirilmesinde yapılacak hesaplamanın uzman bilirkişilerce tespit edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. İlgili karara göre; “(…) Dava konusu olayda, davacı şirketin çalışanlarının işe gelmeyerek, güvenlik işlerini yapmayarak tasarruf ettiği miktarın da düşülmesi gerekir. Öte yandan sözleşme süresince yaptığı bir başka iş var ise, bu işten kazandığı miktarın veya kazanmaktan kasten feragat ettiği bir miktar var ise bunun da mahsup edilmesi zorunludur. Hal böyle olunca mahkemece az yukarda açıklanan ve TBK’nun 438. maddesinde hükmünü bulan hususlarda, konusunda uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak, davacının, talep edebileceği miktar belirlenmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir (…)” demiştir.[25]
İşçinin kasten çalışarak elde edebileceği menfaatlerden kaçınması halinde de bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirim yapılması gereken kalemler arasındadır. İşçinin başka bir iş bulmak konusunda, daha az zarar doğmasına yardımcı olmak için gerekli çabayı gösterme yükümlülüğü vardır. Dürüstlük kuralları çerçevesinde işçinin iş bulma arayışlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.[26]
Yargıtay, nitelikli ve tecrübeli işçinin uzun bir süre iş bulamamasını hayatın olağan akışına aykırı olarak değerlendirmekte, işçinin başka bir işte çalıştığı ve gelir elde ettiği tespit edilememiş olsa dahi tazminatta indirim yapılması gerektiğini, mahkemenin bu tür uyuşmazlıklarda işçinin kıdemini ve niteliklerini göz önünde bulundurarak ne kadar sürede iş bulamadığının tespit edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.[27] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun konuya ilişkin bir kararına göre de bu indirim davalının talebine bağlı olmaksızın mahkeme tarafından re’sen yapılmalıdır.[28]
Yargıtay içtihatları dikkate alındığında da haksız fesih sonrası işçinin çalışmamasından kaynaklı zararının az olması için gerekli çabayı göstermesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu nedenle, işçinin fesihten sonra iş aradığını ve niteliklerine uygun bir iş bulamadığını ispatlaması gerekecektir. İşçinin iş bulma kurumlarına başvurması, iş bulma sitelerindeki ilanlara öz geçmişini göndermesi, telefonla yapılan iş görüşmelerine ilişkin belgeler işçinin iş arama konusunda çaba gösterdiğini ispatlamaya yarar olacaktır.[29]
4.3.Haksız Fesih Tazminatı
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 438. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.”
İşveren tarafından iş akdinin haksız olarak feshedilmesi halinde işçiye belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirim süresine, belirli süreli sözleşmelerde ise kalan bakiye süreye ilişkin ücret tutarında ödenmesi gereken tazminattan farklı olarak TBK madde 438/3’te haksız fesih tazminatı olarak da adlandırılan bir tazminata hükmedilebileceği öngörülmüştür. Bu tazminat tamamen hakimin takdirine bağlı ek bir tazminattır.[30]
Haksız fesih tazminatının uygulama alanı, TBK’na tabi ve iş güvencesi kapsamı dışında kalan İş Kanunu’na tabi iş ilişkilerini kapsamaktadır. Haksız fesih tazminatının iş güvencesi kapsamındaki İş Kanunu’na tabi işçilere uygulanamamasının nedeni, bu ilişkilerin geçersiz veya haksız olarak sona ermesi halinde yasada uygulanabilecek mutlak emredici hükümlerin (İK 21/son, İK 25/son) bulunmasıdır. Ancak haksız fesih tazminatı hükmedilmiş olması İş Kanunu’na tabi işçilere kıdem tazminatı ödenmesine engel teşkil etmemektedir. [31]
Yargıtay’ın da bu görüş çerçevesinde belirli süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedilmesi sonucunda işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde içtihatı mevcuttur. Yargıtay’ın bu kararında; “(…) Davacının belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştığı, sözleşmenin haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. 1475 Sayılı Kanun’un 14/II maddesinde işçinin aynı işveren nezdinde birbirini takip eden sözleşmelerle geçen çalışması kıdem tazminatı hesabında nazara alınmalıdır. Böyle olunca çalışmaya başladığı tarih ile fesih tarihi arasında 1 yıldan fazla süre geçmiş bulunduğundan kıdem tazminatına hüküm kurulması gerekirken mahkemece bu isteğin yazılı şekilde reddi hatalıdır(…)” şeklinde hüküm kurulmuştur.[32]
Haksız fesih tazminatının düzenlenme amacı, işvereni sözleşme süresi bitmeden ve haklı neden olmaksızın fesih yapmaktan caydırmak ve işçiyi ise manevi açıdan tatmin etmektir. Bu amaca uygun olarak, işçinin finansal kayıplarına yönelik olarak değil, işverenin davranışının nedenlerine göre, özellikle fesih sebebi, işçinin birlikte kusuru olup olmadığı göz önüne alınarak tespit edilmesi gerekmektedir. İşçinin yaşının, işyerindeki durumunun, fesihten sonraki duyarlılığının göz önüne alınmasında fayda bulunmaktadır. O halde, hakimin altı aya kadar ücret tutarındaki tazminatı belirlerken, bu tazminatın manevi niteliğini dikkate alarak tarafların ekonomik durumunu, sözleşmenin süresini ve haksız fesih nedenini dikkate alması gerekecektir.[33] Ayrıca, haksız fesih tazminatına esas alınacak ücret, ihbar ve kıdem tazminatından farklı olarak işçinin brüt ücreti olacaktır.[34]
Belirli süreli iş sözleşmelerini, işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hakkı dışında sonlandırma imkanı bulunmadığından, işverenin fesih hakkını kötüye kullandığı değil haksız bir şekilde kullandığı kabul edilmektedir. Kötü niyet tazminatı ise işveren tarafından iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan işçilerin iş sözleşmelerinin, fesih hakkının kötüye kullanılması sonucunda sona erdirilmesi halinde söz konusu olmaktadır. Fesih hakkının kötüye kullanılması ile haksız fesih durumu farklı kavramlardır. Fesih hakkının kötüye kullanıldığından bahsedebilmek için fesih hakkının doğmuş olması ancak objektif iyi niyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması söz konusu olurken; haksız fesihte, fesih hakkı doğmamış olmasına rağmen iş sözleşmesi kanuna aykırı olarak derhal sona erdirilmektedir. Dolayısıyla belirli süreli iş sözleşmelerinde haksız fesih tazminatının yanında ayrıca kötü niyet tazminatına hükmedilememektedir. [35]Ancak, haksız fesih tazminatı belirlenirken, köyü niyetle fesih nedeni de dikkate alınarak tazminat miktarının tayin edilmesi mümkündür.[36]
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bir kararında da “(…) Bir yıllık süreli akit sürerken bu sözleşme 10.06.1999 tarihinde davalı tarafından feshedilmiştir. Davacı açmış olduğu bu davada fesih nedeniyle kötü niyet tazminatı istemiştir. Biraz önce ayrıntılı bir şekilde açıklandığı gibi önce süresiz olarak çalıştırılan davacı ile daha sonra süreli akit imzalanmıştır. Bu süreli akit uygulanırken davalı belediyece akit haklı bir sebep olmaksızın feshedilmiş bulunmaktadır. Süreli akdin feshi halinde ihbar tazminatı ve buna bağlı olarak kötü niyet tazminatı isteyemez. Kısaca 1475 sayılı İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinin uygulama olanağı yoktur. Bu nedenle kötü niyet tazminatının reddi gerekir (…)” şeklinde hükmedilmiştir.[37]
İş sözleşmesinde cezai şart kararlaştırılmış olması halinde ise cezai şart ile birlikte haksız fesih tazminatı talep edilip edilemeyeceği sorunsalı ortaya çıkmaktadır. Doktrinde bir görüş, bu halde tarafların cezai şart kararlaştırma iradelerine uygun olarak sadece cezai şarta hükmedilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Ancak, öngörülen cezai şart miktarı bakiye süreye ilişkin ücret tutarında veya daha az olduğu takdirde TBK madde 438’in emredici niteliği sebebiyle, bu miktarı aşan zararın tazmini gerekecektir. Bu durumda, cezai şartı aşan zarar işçi tarafından ispat edilmek şartıyla talep edilebilecektir ve bu tutara TBK madde 438/3’ün de dahil olduğu kabul edilmelidir.[38]
Belirli süreli olarak yapılan, ancak objektif koşulları taşımadığı için belirsiz süreli olarak kabul edilen iş sözleşmelerinde kararlaştırılan süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart hükmünün geçerli olup olmadığı hususunda Yargıtay’ın daireleri arasında görüş ayrılıkları mevcuttur.[39]
Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre; “(…) yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arz etmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Gerek belirli gerekse belirsiz iş sözleşmelerinde, cezai şart içeren hükümler, karşılıklılık prensibinin bulunması halinde kural olarak geçerlidir. Ancak, sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın geçerli olabilmesi için, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması zorunludur. Somut uyuşmazlıkta; sözleşmedeki cezai şart belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshine bağlanmıştır. Ancak davacı ile birden fazla sözleşme imzalandığı gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını gerektirir objektif ve esaslı neden bulunmamaktadır. Bu nedenle cezai şart talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm kurulmuştur. [40]
Yargıtay 22. Hukuk Dairesine göre ise; “(…) Taraflar arasındaki sözleşme süreli olarak yapılmış ise de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11.maddesi uyarınca sözleşmenin belirli süreli olmasını gerektiren objektif koşullar bulunmadığından sözleşmenin başından itibaren belirsiz süreli olarak kabulü gerekecektir. Ancak, sözleşmenin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi, öngörülen cezai şartın geçersizliği sonucunu doğurmamalıdır. Aksi durumda sözleşmede kararlaştırılan tüm hususların geçersiz olması gibi bir sonuç ortaya çıkar. Objektif şartların bulunmaması, sadece tarafların süre konusundaki belirlemelerini geçersiz kılar ve sözleşmeyi belirsiz hale dönüştürür. Sözleşmenin belirsiz süreli olması cezai şart kararlaştırılmasına engel değildir. Bu sebeple, objektif şartların yokluğu nedeniyle belirsiz süreli sayılan sözleşmedeki cezai şartın geçersiz olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Başka bir anlatımla belirli süreli olarak yapılan sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabul edilse bile, sözleşmede öngörülen süre bitmeden haksız olarak sözleşmeyi fesheden taraftan diğer tarafın cezai şart talep hakkı korunmalıdır.” şeklinde hükmedilmiştir.[41]
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu 08.03.2019 tarihinde verdiği kararla, belirli süreli olarak yapılmış ancak objektif koşulları taşımadığı için belirsiz süreli olarak kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart hükmünün, belirlenen süre ile sınırlı olmak üzere geçerli olduğuna hükmetmiştir.[42]
Av. Arb. Bade ALAÇAM KIRTAY, LL.M
[1] 04.02.2011 tarihli ve 37836 sayılı Resmi Gazete. [2] SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, İstanbul 2012, s. 695. [3] 10.06.2003 tarihli ve 25134 sayılı Resmi Gazete. [4] SÜZEK, s. 727. [5] GEREK, Nüvit : İşveren Tarafından Gerçekleştirilen Haksız Fesih- Usulsüz Fesih- Kötü Niyetli Fesih, KARATAHTA / İş Yazıları Dergisi Sayı: 2 Ağustos 2015 (s:1-17), s.5. [6] SENYEN KAPLAN, Emine Tuncay: Bireysel İş Hukuku, Ankara 2019, s. 328. [7] SÜMER, Haluk Hadi: İş Hukuku, 19.B., Konya, 2014, s.115. [8] SÜZEK, s. 728. [9] EKONOMİ, s. 195-196. [10] SÜZEK, s. 728. [11] SÜZEK, s. 729. [12] GEREK, s. 6. [13] SENYEN KAPLAN, Belirli Süreli, s. 223. [14] SENYEN KAPLAN, s. 331. [15] BOZKURT GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 350. [16] SENYEN KAPLAN, s. 331. [17] SENYEN KAPLAN, Belirli Süreli, s. 223. [18] BOZKURT GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 350. [19] BOZKURT GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 353. [20] SENYEN KAPLAN, Belirli Süreli, s. 223-224. [21] Yarg. 9.HD, K.T: 19.06.2007, E: 2007/11049, K:2007/19514, (BOZKURT GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 354’ten) [22] Yarg. 22.HD, K.T.: 09.07.2015, E: 2014/4672, K: 2015/23522. (SENYEN KAPLAN, s. 333’ten) [23] Yarg. 9 HD, K.T: 17.02.2015, E: 2013/10804, K:2015/6936, www.legalbank.net. [24] SENYEN KAPLAN, Belirli Süreli, s. 224. [25] Yarg. 13.HD, K.T: 05.02.2018, E: 2015/37416, K:2018/1219, www.yargitay.gov.tr [26] SENYEN KAPLAN, Belirli Süreli, s. 224. [27] Yarg. 9.HD, K.T: 20.11.2007, E: 2007/27457, K:2007/34668, www.legalbank.net [28] YHGK, K.T: 28.03.2007, E: 2007/9-178, K:2007/179, (SÜZEK, s. 731’den). [29] SENYEN KAPLAN, Belirli Süreli, s. 224. [30] SÜZEK, s. 731. [31] SÜZEK, s. 731. [32] Yarg. 9. HD, K.T: 27.09.2007, E: 2007/437, K:2007/28441, www.legalbank.net [33] SENYEN KAPLAN, Belirli Süreli, s. 224. [34] SÜZEK, s. 732. [35] SÜZEK, s. 732. [36] SENYEN KAPLAN, s.337. [37] Yarg. 9. HD, K.T: 28.03.2001, E:2001/5772, K: 2001/4939, www.legalbank.net [38] ALPAGUT, Gülsevil: Türk Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai Şart ve İbranameye İlişkin Hükümleri, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.8, S.31, 2011, s. 933. (BOZKURT GÜMRÜKÇÜOĞLU, s. 365’ten) [39] SENYEN KAPLAN, s. 335. [40] Yarg. 9. HD, K.T: 04.04.2017, E:2017/3977, K: 2017/5968, www.yargitay.gov.tr [41] Yarg. 22. HD, K.T: 22.11.2016, E:2015/18939, K: 2016/26066, www.yargitay.gov.tr. [42] SENYEN KAPLAN, s. 335.